As franquias e o pagamento do ISS

Uma questão que ainda encontra-se pendente de julgamento no judiciário é a incidência ou não de ISS sobre a franquia.

O fisco entende que o contrato de franquia é um contrato de prestação de serviços. Os contribuintes entendem que a franquia é um contrato complexo, o qual envolve diversas obrigações de lado a lado, mas todas girando em torno da questão central que é a cessão do direito de uso de marca, patentes, know how etc.

Como a principal remuneração do franqueador são os royalties pagos periodicamente pelo franqueado, o entendimento quanto à natureza do contrato será crucial para determinar a incidência ou não do ISS: se prestação de serviços, os royalties serão contraprestação pelo serviço executado, devendo incidir o ISS; em não se tratando prestação de serviços, os royalties representam remuneração por direito de uso (como um aluguel), caso em que não se configura fato gerador do ISS.

Quando da vigência da lei antiga do ISS (anterior a 2003), os contribuintes ganharam a discussão. Com a vigência da Lei Complementar 116/2003 o assunto voltou à pauta.

Decorre da mesma discussão a natureza do documento que deve ser fornecido pelo franqueador ao receber os royalties: uma nota fiscal ou um simples recibo? Se a franquia significar uma prestação de serviços, o documento é a nota fiscal. Se não for prestação de serviços, o documento apropriado é um simples recibo, já que nota fiscal de serviços, como o nome ajuda, só deverá ser emitida quando for prestado um serviço.

Em qualquer caso (emissão da nota ou do recibo), o risco é do franqueador. Para o franqueado justificar a despesa na sua contabilidade qualquer dos dois documentos é suficiente. Mesmo que futuramente a justiça entenda ser a franquia uma prestação de serviços – o que se faria exigir a nota fiscal, e transformaria o recibo em documento inidôneo – a justiça tem se posicionado no sentido de que, mesmo os documentos inidôneos, se somados a outros elementos que comprovam a real existência da despesa, ela pode ser utilizada na contabilidade: até mesmo para fins de dedução do lucro real.

No caso das franquias, o próprio contrato já é prova mais do que suficiente da real existência da despesa, a fim de subsidiar o recibo como comprovante do pagamento dos royalties (e demais remunerações do franqueador) na contabilidade.

Em síntese, no nosso entendimento, tanto o recibo quanto a nota fiscal, juntamente com o contrato de franquia, são documentos suficientes para lançamento de despesas na contabilidade.

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